┌────────────────────────────┐ │第 ≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈ 增│ │ ４８ ♀♀ 桃 红 满 天 下 ♂♂ │ │ 期 ≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈≈ 刊 │ │ 同性恋者的法律权益（一） │ │ │ │ ２００２年１月１１日出版 １９９７年９月５日创刊 │ │ │ │ 北美华人性别与性倾向研究会（ＣＳＳＳＭ）主办 │ └────────────────────────────┘ 【编者按：为什么同性恋者必须享有平等权益？这些权益包括哪些内 容？这些权益的赋予是公平社会的必须，还是对同性恋者的恩赐？同 性恋者享有平等权益如何能够对社会的和谐和稳定产生积极影响？针 对这些问题，美国当代著名哲学家兼社会批评家马萨·纳斯波姆 （Martha Nussbaum）的理智文笔对这些做出了详尽的探讨。本文选 自《性与社会正义》（Sex and Social Justice）第七章。】 ────────────────────────────── 同性恋者平等权益综论（目录） 一．“对话的死亡”？ 二．谁的权利？ 三．哪些权利？ １）免受暴力攻击的权利，以及受到法律平等保护的权利 ２）不受惩罚的成人间发生互愿性行为的权利 ３）在居住、就业和教育方面免受歧视的权利 ４）从军权 ５）婚姻权以及相关的合法权益 ６）对孩子的抚养权和领养权 四．罗杰·斯格拉顿的反方观点 五．结语 附１：《性与社会正义》目录 附２：来自学院的社会活动家──马萨·纳斯波姆简介 ────────────────────────────── 同性恋者平等权益综论 马萨·纳斯波姆（著） 东方虹 二言（译） 在那里一看到这种人，我假装对他有兴趣。将他引入树 林后，我把他揍得头破血流，直到他难以爬行。在过去的几 年中，我总共犯下了十七桩这样的案子，每次我都警告那些 家伙：如果再让我看到他，我会将他赶进树林里毙掉。我还 说，我身上带了两把枪，会塞一把到他手里，然后声称他企 图杀我。这样一来，任何陪审团都不会判我有罪。 ──美国某一大工业城市的一名警察接受 有关他如何对待男同性恋者时的采访谈话 片段（威斯利：《暴力与警察》，选自加 瑞·大卫·康姆斯托克所编的《针对男女 同性恋者的暴力》） 一．“对话的死亡”？ 1960年，英国作家Ｅ．Ｍ．福斯特为自己于1913年完成的小说 《莫利斯》补写了跋，解释为什么出版此书的时机尚未成熟。他提出 的理由是：小说为主人公安排了一个幸福的结局。“假如以悲剧来做 结尾，比如其中一人被绞死或者两人都殉情自杀，那么一切将会顺顺 当当，因为这既不诲淫诲盗，也不会将未成年人拉下水。然而，在小 说的结尾，那对情侣毫发无损，这就等于在教唆犯罪。”（注１）二 十世纪九十年代的美国就象福斯特当时所处的六十年代的英国，社会 勉强接受着男女同性恋者的存在，只要同性恋者的幸福不至于使人感 到心烦意乱，而这种幸福就是指同性恋者在涉及到法律和公共政策等 各方面享有完全平等的权利。只要能够继续让同性恋者承受歧视，使 他们知道只有异性恋者才能享受到知道电影和小说里描绘的那般幸福 结局，那么人们还能够对同性恋者的存在表示勉强容忍。同性恋者所 承受的压力如此之大，以至于人们看不出这种生活方式有何可倡导之 处。 但现在时代已经发生了变化，同性恋者能否享受完全平等的权益？ 这个问题已经不可避免。1996年，美国国会两院都以压倒性的多数通 过了《捍卫婚姻法案》，此法案明确将婚姻的定义局限于一男一女之 间（此法案的原衷在于允许各州拒绝承认可能将在夏威夷缔结的同性 婚姻）。该法案的名称以及围绕着它的一系列措辞似乎表明，赋予男 女同性恋者平等的婚姻权将对美国民众所珍视的生活方式构成挑战。 然而同样在1996年，参议院几乎即将以多数票通过有关法案，禁 止在工作场所实行性倾向方面的歧视。同一年在《罗默对艾文斯》一 案中，联邦最高法院否决了科罗拉多州根据公民投票通过的第二宪法 修正案，该修正案试图禁止当地社区和州政府各部门实施旨在保护同 性恋者和双性恋者权益的反歧视法律（注２）。肯尼迪法官在多数派 的意见书中写道，该修正案与宪法规定的对所有公民提供平等的法律 保护的宗旨相违背。“我国宪法没有推行这种法律（指第二修正案） 的传统……如果一项法律宣称，某个人群在寻求政府帮助方面应该比 其他人群面临更大的困难，那么这项法律本身就从最基本的字面上否 定了法律所应提供的平等保护。” 简而言之，传统究竟在支持些什么，传统是否在任何时候都提供 合情合理的指导？美国社会对于这两个问题的理解仍然相当含糊而又 众说纷纭。在《罗默对艾文斯》一案中，少数意见派的法官之一斯卡 利亚难掩嘲讽地声称，对于同性恋者权益的支持“只是本法院的某些 律师阶级成员的看法和价值观而已”。然而事实上，不论在家庭、教 会、各地民间组织、政府部门还是大学里，美国社会各阶层的人士都 在对这个议题展开辩论。美国所有主要教会在这方面的争论也相当激 烈，斯卡利亚法官所说的“律师阶级”所支持的观点总是能够在其他 阶层里找到一些坚定的支持。因此，有必要将争论两方的论点尽可能 清楚地摆出来，使具有不同出发点的各阶层人士达成某种共识。即使 难以在各种具体的结论方面达成完全一致的意见，他们至少在追求同 等的自由和平等的价值方面，应该赞同被关注的议题是什么，以及何 种解决方法是不可接受的。 对这些议题的理论探讨并不足以使一切争论偃旗息鼓，因为对同 性恋者平等权益的反对很可能具有根深蒂固的心理原因。害怕丧失传 统性别的分类和界线，害怕某种男性无法探入的女性性爱的存在，害 怕男性在性爱中扮演被动而不是主动角色──所有这些恐惧都可能使 我们目前的争论显得丑陋和缺乏理性。诚如约翰·斯图亚特·密尔在 讨论妇女的平等权益时曾经指出，在这种情况下，论点越清楚，反对 方的情绪也往往越高涨： 如果观念深深植根于感情，那么来自反对方的意见越有 力，自己越容易固执己见……在辩论中，自己越面临劣 势，越感到内心的感情之根深蒂固，越难以允许对方的 观点探入。只要这种感情仍然存在，自己总是念念不忘 不断抬出新的论点来弥补失去的阵地（注３）。 国会在有关《捍卫婚姻法案》中的辩论正中密尔的所言。然而， 尽管有关反对社会平等的新运动中充斥着非理性的反对派，但这并没 有促使密尔认为理智在解决性爱方面的争论将毫无作用。他认为，在 富有争论的议题上，建设性地阐明两方意见中的可信和理性部分，同 时如实地揭示那些非理性话语的荒唐之处，这仍然能够对公众施加影 响。过去如此，今天也是如此。在恐惧、厌恶和仇恨大声叫嚣时，假 如我们认为理智无所裨益，那么我们势必会屈服于这些势力。相反， 我们可以向别人展示：反对人士的激情只是基于与理智相违背的某些 考虑。这样的话，他们的论点在那些具有良知的民众心里就会失去支 持。诚如罗马天主教神学家约翰·科特尼·莫瑞所言：“文明消失于 对话的死亡。”在当今缺乏文明的政治空气下，我们更应该竭力保住 和拓展理智的对话所能够探及到的领域。 当谈及“男女同性恋者权益”时，我们究竟在谈谁的权益？哪些 权益？首先，我将回答有关谁是同性恋者的问题，而这个问题竟然显 得出奇的困难。然后，我将讨论一些备受争论的重要权益，其中包括： １）免受暴力攻击的权利，以及受到法律平等保护的权利；２）不受 惩罚的成人间发生互愿性行为的权利；３）在住房、就业和教育方面 免受歧视的权利；４）从军权；５）婚姻权以及相关的合法权益； ６）对孩子的抚养权和领养权。 二、谁的权利？ 这并不是一个简单的问题。法律和政治辩论有时用“男同性恋者 和女同性恋者”，有时用“同性恋者”，有时用“男同性恋者、女同 性恋者和双性恋者”。除此之外，还有两种定义这些群体的方法，每 一种里面都有着经常相互冲突的多种定义，一种着眼于行为，另一种 则着眼于倾向。 先从行为说起吧。在美国法律中，同性恋者经常指所有仅仅从事 “鸡奸”（sodomy）行为的人。鸡奸在目前通常被定义为一方的阴部 和对方的口或肛门相接触的性行为。（早期的定义并非如此。英国从 来没有将口交包含在“鸡奸”之内，口交是后来被添入美国反鸡奸法 的，即1885年定下的男性之间的“有伤风化罪”将之加入。在英国， 女性之间的性行为从来没有被列入刑法（注４）。）然而，这个定义 即过于宽泛，又限制不足。过于宽泛之处在于许多男女同性恋者并不 在性行为中做这些动作，特别在当今艾滋病传播的年代；限制不足指 这些行为在男女性关系中也相当常见。在著名的《鲍尔斯对哈德维克》 一案中（注５），最高法院裁定了乔治亚州的反鸡奸法符合宪法，而 在最初的审判中，除了同性恋者哈德维克之外，还包括一对异性恋伴 侣，因为乔治亚的该项法律将两者都包括在内（这一对异性恋伴侣的 案子被撤销，因为法官认为他们根本没有被起诉的可能）。在法庭审 判中，哈德维克的律师曾发起动议，要求对该州总律师办公室里所有 从事过鸡奸行为的工作人员取消资格。如果这项动议取得成功的话， 我们将会看到一大批异性恋者被取消工作资格。（在美国，超过７０％ 的男女在一生中曾经在异性间从事口交行为，有四分之一的人曾经从 事异性间的肛交（注６）。） 因此，更容易的定义似乎应该象英国那样，以当事人的生物性别 为准：男女同性恋者应该指那些与具备相同生物性别的人发生性行为 的人。然而，问题再次出现：１）什么样的性行为？２）多少次性行 为？有些说法将它定义为使双方或一方达到性高潮的行为，也有的将 之定义为旨在使双方或者一方达到性高潮的行为（这是一个较难把握 的概念）。然而，性高潮的产生或者旨在达到性高潮的意图在取证方 面相当困难，那些控告成性的美国人就找到了更为不分青红皂白的分 类法，比如说美国的旧式军规将同性恋行为定义为“以性满足为目的 同性间的身体接触，不管是主动采取还是被动允许”。佩雷·沃特金 斯中士就是因为违反了这个规定而被迫复员，尽管他的上级称他为 “我们当中最值得尊敬和信赖的人”。沃特斯金被迫复员的有关文书 称他曾经“挤压另一名士兵的膝盖”。（沃特斯金在参军前后都曾经 公开宣称自己的性身份和性行为方式，但这些证词却被视为企图躲避 军役而不能算数（注７）。）美军新的规定则更进了一步，将“同性 恋举止”定义为“同性恋行为，关于当事人是同性恋或者双性恋的声 明，或者与同性结婚或试图结婚”；握手和接吻“在多数情况下”也 被明确指定为“同性恋行为”，尽管另外规定以下行为不应被视为 “同性恋行为”：进出同性恋酒吧，穿便服参加同性恋集会和游行， 或者将一名同性成员列为人寿保险受益者（注８）。 这些法律经常考虑到那些未达到充份满足的性行为，不仅因为所 牵涉到的问题相当含糊，而且因为触犯这些戒律的人往往不是政策试 图加以限制的人。比如说，美国军方非常清楚士兵间的同性性行为频 繁发生。（沃特金斯指出，他从来用不着向人示好，因为自从他名声 在外后，各种各样从来不自称为“同性恋”的人都来找他做口交（注 ９）。）。所以，这些陈旧政策中所指的“同性恋行为”其实旨在将 那些具有“同性恋倾向”而不是“同性恋行为”的人赶出军队，行为 只是倾向的证据而已，而“倾向”则可以指“欲望”，用来指一大堆 行为。（美国国防部在这方面的定义则更为宽泛，比如在最近的一个 案例中，加入某个同性恋组织就足以成为承认自己是名“同性恋者” 的证据（注10）。） 因为这种法规可能导致涉及面过广的问题，比如那些不断要求沃 特金斯提供性活动的人就是如此，因此军方在政策中也允许一些发生 过同性恋行为的人躲过被迫复员的后果，只要他们能够证明这种行为 “偏离了作为士兵的正常和习惯行为”，而且“他们发生这种行为的 原因是欠成熟、酗酒、受到胁迫或者在逃避兵役的欲望下发生的，以 后不可能再犯”。在另一部份条款中，“好奇心”也被例入可以原谅 的理由。规定明确表示，“这项政策旨在允许留住那些在特殊情况下 发生、试图发生或者寻求同性恋行为的非同性恋士兵”（注11）。然 而，有些案例仍然问题百出。假如沃特金斯的某位同性情人被问及为 何发生同性恋行为时，他回答道：“是这样的，我喜欢接受口交，但 城里的那些娘儿们不知道怎样才能把我舔舒服，但这个家伙恰巧比世 上其他人都更懂得如何把我吮得美滋滋。”（注12）不知道军方对这 番坦白如何作答。由于沃特金斯没有指明道姓，因此不知道军方具体 如何处置这些士兵，但我敢说，因为这名士兵自认为是“异性恋”， 他很有可能会被军队留用。（诚如亚里斯多德所言，好奇心旨在定期 重温自身的欲望。） 最后要指出的是，在最近的一个案子里，当事人只是承认了自己 具有同性恋倾向，但表示从未发生过任何同性恋行为，但国防部坚持 认为，关键在于发生被禁行为的“欲望”，并认为“性吸引”不同于 “欲望”。一个人可以受到同性的“吸引”，但没有“欲望”发生同 性恋行为，这些人被国防部长的顾问们称为“禁欲的同性恋者”。诚 如阿伯涅·米卡伐法官所指出的，目前还没有证据表明，那些希望留 在军中的人引用了这条“谣传的自辩”，而任何规章也没有说明“性 吸引”和“欲望”之间的区别（注13）。 几乎有理由相信，我们这里谈论的几乎象一出戏剧，甚至闹剧。 然而，这里牵涉到的定义不仅影响着军队内外很多人的生活道路，而 且它们创造了某种不良气氛，使政策所指的那些人容易受到暴力攻击， 不管这些人是谁。（这里牵涉到的不仅仅是法律如何区分有罪者和无 罪者。在军方对待同性恋的问题上，那些同样发生了违规行为的人因 为其它原因而被视为可供留用。） 我们自己是否能够给出一个有用的定义呢？一个好的定义应该看 到，性倾向本身是一个多重而复杂的概念。从事一定性行为的人，以 及我们如何将这些人进行定义，这些都会随着历史条件的改变而有所 不同。性对象的生物性别也许是当事人考虑性行为的某一方面。在古 今许多文化中，生物性别的重要性往往不及社会性别（比如说，主动 和被动）（注14）。与此同时，很少有人能够与某一性别的任何人都 发生性行为，多数人的“倾向”包含对于其它内容的渴望，而这些渴 望往往是不可测知而又错综复杂的：对于某个民族的偏好，对于某种 智力水平的要求，对于某种笑声的感应，或者与父母一方的某些相似， 等等。对于许多个人和文化来说，这些被渴望的内容至少与生物性别 具有同等的启示力和趣味。美国文化对于性伴侣性别的关注与对性伴 侣的种族身份的关注一样强烈。（同性恋和不同种族之间的通婚都曾 同样地被称为“有违自然”（注15）。）不过，纯粹为了方便起见， 让我们将男女同性恋者和双性恋者──即那些具有“同性恋和双性恋 倾向”的阶层（这也是目前反歧视法中最常见的用法）──定义为那 些希望与同性成员发生性行为的人，而且他们的这种欲望稳定而独特 （不管他们是否对异性也怀有类似的欲望）。同时，我们在性行为方 面采纳那种难以确认但并非宽泛无边的定义，即这种行为旨在使双方 或者一方达到性高潮。请注意，我们在这里谈到了两组人的权益，一 组人频繁发生性行为，另一组人希望发生但从未发生。“稳定而独特” 的定义仍然非常令人困扰，但我们可以对此表示接受，因为它排除了 那些在青少年时期做过一些尝试、但后来在很多年内都没有欲望发生 同性恋行为的人。另一方面，我们也纳入那些同时与两性定期保持性 关系的人，即所谓的双性恋者。这个定义显然将军方政策所对准的那 些人包含在内。它是否也包括沃特金斯的朋友，即军方希望保留的那 些人？我认为应该是，因为他们完全可以与女性发生性行为，但还是 不断选择了沃特金斯；在另一方面，我们也应该注意到，他们的欲望 完全不具任何人格，完全是以自我为中心，与沃特金斯的性别并无关 联，所以他与那些偏爱某个性别的人还是有所区别。（军方出于其欲 望的无选择性而留住了他，而不想留沃特金斯，这点令人感到有些奇 怪。） 尽管以上的定义似乎是目前阶段里所能得出的最佳方案，但对于 军方目前在这方面所显示的含混不清来说，意义并不大。它根本无助 于真实地了解个人，而且象描述其它亲密关系一样，这种划分过于武 断。虽然它确实为我们所要探讨的社会问题提供了一个总的开端，但 当我们认识到即使一种相对谨慎的定义也可能流于武断，从而对于我 们在历史、文化和个人方面的了解赋益甚浅时，我们就会有强烈的理 由避免让这种分类去干涉人们的生活，或者在法律和社会生活方面对 别人带来不便。 为什么同性恋者会这样？（这个问题很少对异性恋者提出，因为 异性恋通常被视为中立而自然的（注16）。）没有其它问题比这方面 的辩论更具火药味。目前有不少证据偏向于说明性倾向具有生物成因， 虽然这方面所有的研究都具有严重缺陷（注17）。然而，有关性倾向 的以下这点似乎是明白无误的：即使并非与生俱来，它也是在成长早 期就已经形成，特别是十岁之前，在此之后就很难对此做出改变，尽 管已经出现过无数的治疗方法试图对此加以纠正。（当然，性倾向也 许并非一成不变，有些人在生命的不同阶段有着不同的体验。）各项 实证研究的另一个越来越明显的结论是，孩子性倾向的形成不受父母 或监护人的影响（注18）。 ３、哪些权利？ 1）免受暴力攻击的权利 美国的男女同性恋者和双性恋者一直是暴力攻击的对象。最近的 一次调查显示，２４％的男同性恋者和１０％的女同性恋者曾在过去 一年中遭到某种形式的犯罪攻击（而在普通人群中，６％的男性和４％ 的女性遭受过类似的攻击）[我这里引用的所有数据来自加瑞·大卫· 康姆斯托克（Gary David Comstock）所着的深具价值的《针对男女同 性恋者的暴力》一书。]马萨诸塞州的一项研究表明，２１％的男女同 性恋学生曾遭到身体攻击，而只有５％的其他学生遭受过类似攻击。 五项针对非大学生的调查表明，平均３３％接受调查的同性恋者反映 曾经被人追赶或跟踪；２３％反映有人向他们扔过东西；１８％遭受 过拳头攻击或殴打；１６％的人的汽车或者房屋遭人涂抹或焚烧；７％ 被人吐过唾沫；７％遭受到凶器攻击（注19）。在美国，同性恋者生 活在恐惧中。可以预料，这种暴力在军队中也并非鲜见，最引人注目 的就是1992年海军通讯兵艾伦·辛德勒在没有发起任何挑衅的情况下， 遭到其他三名同船士兵的无端攻击，并被殴打至死，而凶犯竟然声称 他们这样做是因为看不惯军队里有同性恋者。 肇事者是谁？对于受害者来说，他们往往是再平常不过的攻击者， 他们中９４％是男性（一般暴力犯罪中８７％为男性）；４６％的年 龄在２２岁以下（一般暴力犯罪为２９％）；６７％为白人。他们通 常并不显露出那种常见的罪犯外表。“很多人看上去就象来自中产阶 级模范家庭”。五名多伦多的青少年将一名４５岁的男同性恋者殴打 至死，对他们加以逮捕的警察说：“你可以去任何一家购物商场看到 一些年龄相当的青少年，这些攻击者的外表就是这样，极为平常。” 已有数据表明，有些人以攻击同性恋者为乐，即使包括那些最致命的 攻击在内：一伙青少年男子，喝醉后觉得无所事事，于是就到外面去 找同性恋者取乐，他们这样做不一定出自对于同性恋的刻骨仇恨，而 且觉得没人对这个人群抱有好感，没有法律保护他们。康姆斯托克曾 经采访过一位在加州屡次攻击过同性恋者的人，他认为自己这样做是 出于乏味、冒险心理、认为同性恋是错误的看法，还有他与同伴感受 到的来自同性的吸引力。他对康姆斯托克说，他们“可能在攻击自己 内心的某种东西”。 美国每个州的法律都将身体攻击定为犯罪。从这个意义上来讲， 同性恋者已经享受着免受暴力攻击的权利，但现在有足够的证据表明， 警方经常使同性恋者无法行使这种权利，而他们自己甚至都在主动推 行对同性恋者的暴力，比如在搜查酒吧时使用失当的武力，等等。在 逮捕中使用过量的武力是非法的，但这些情况经常发生。更常见的是， 当男女同性恋者面临暴力攻击时，警察总是姗姗来迟。加拿大的一项 调查表明，５６％的同性恋者寻求警察帮助时，他们认为警察的表现 “明显地不尽人意”。 还有，在美国的许多地方，许多杀害同性恋者的凶手都成功地使 用了“合理挑衅”的借口，宣称因为同性恋者对他们示爱（不带胁迫 或者暴力）或者因目睹到同性恋行为而感到恶心，从而诉诸于暴力， 他们以此来为自己的杀人行为辩护，但我们还没有听说过异性恋中类 似的“合理挑衅”一说。1990年在宾夕法尼亚的一个案子中（注20）， 一名无业游民向两位女同性恋者开了枪，使一名身亡，凶手声称当时 看到两名女同性恋者在树林里做爱，但法官拒绝接受这番“合理挑衅” 的辩护，认为法律“不承认同性恋行为给予任何人以合法的挑衅，使 后者诉诸于暴力……不管是谋杀还是故意杀人”。法官引用了“理智 的人”的传统标准，认为“一位理智的人只会停止观看，然后离开现 场；他不会对情侣行凶”。 然而，很多案件允许这种有关挑衅的辩护，使极具图谋性质的行 凶最后也只被判为故意杀人（注21）。大卫·赛克在一家酒吧里碰到 道格拉斯·科勒，并带他回家。科勒据说试图去吻赛克，使赛克深感 激怒，他勒令科勒离开。那天深夜，怒气未消的赛克说服室友一起去 找科勒。找到科勒后，赛克对他当头开了一枪。主控官允许赛克以故 意杀人罪接受起诉，法官最后只将他判处六年徒刑。当被问及为何给 出如此宽松的处置时，法官说当时的情况非常特殊，因此这是场“一 次性的悲剧”，他相信“赛克先生以后不可能再杀人了”（注22）。 在1988年德克萨斯州的一个案例中，一名凶犯杀害了两名同性恋者， 但杰克·汉普顿法官对凶犯判处了３０年徒刑，而不是控方要求的死 刑。法官表示：“我将同性恋者和妓女同样看待……我是不会将杀害 妓女的凶手判处死刑的。”（注23）在加利福尼亚的一个案子中，陪 审团接受了被告有关“同性恋者对自己示爱”的理由，对他只是处以 故意杀人罪，高级法院的丹尼尔·威恩斯坦认为受害者的“可憎行为 在很大程度上使其自食其果”（注24）。 有必要将使人免受暴力攻击的权利与其它方面联系起来，但现在 这方面的进展并不全面。只要同性恋者在生活的其它方面没有法律保 障他们免受歧视，只要他们作为公民的平等权益无法得到保证，只要 他们的性行为仍然被列为非法，只要他们仍然被视为二等公民，他们 自然就会成为他人寻找“娱乐”时发泄暴力的目标，尽管这些犯罪并 不一定受到仇恨的驱使。在这种情况下，他们的权利得不到应有的维 护，遭受暴力攻击就司空见惯。1987年，当丹尼尔·万在酒吧外面被 人骂为“鸡奸犯”并遭到毒打后，地区法官丹尼尔·法奇开玩笑似地 问主控官：“殴打同性恋者，这难道也成非法了吗？”主控官答道： “是的。杀害他们也是犯罪。”法院随即回答道：“时代真是变了。” （注25）但变化得还不够。 我以上的讨论还没有涉及到男女同性恋者因为感到自己遭受仇恨 和鄙视而承受的心理伤害。心理伤害最终也可能和身体伤害一样危险： 同性恋青少年是自杀的高危人群，自杀的可能性比其他同龄人高三分 之二，每年占青少年自杀人数的３０％（注26）。有关研究显示出， 同性恋青少年的高自杀率主要是因为他们与其他家庭成员之间有着冲 突，以及在学校里受到其他同辈的恶待。假如这些青少年对自己的性 倾向保持封闭，他们将承受极大的心理压力。假如他们公开自己的性 倾向，那么“就必须预料到在初中和高中时受到他人的骚扰和虐待” （注27）。教师和其他学校教职人员经常拒绝保护这些受到骚扰的学 生，有时甚至还用嘲笑的言语来教唆其他学生进行这种骚扰（注28）。 一些具有影响力的保守思想家也鼓动以上的举动，比如罗杰·斯 格拉顿（Roger Scruton）最近声称，学校应该教学生对同性恋产生厌 恶，因为这种厌恶感的产生是一种“人性的善良”（注29）。这个观 点非常令人震惊，因为目前已经有足够的证据表明，性倾向在成长早 期就已经形成，斯格拉顿的方法并不能增多异性恋者的人数。学生对 同性恋产生厌恶，这等于要求学生厌恶自身的同性恋倾向，或者对同 性恋同学表示厌恶，这种教导会导致极大的痛苦和伤害，何来“人性 的善良”？最好的办法应该是教孩子们自尊，并学会相互尊重，不管 每人与生俱来的特征如何。这样的话，我们就能够创造一个更具备相 互协作与和谐的社会，而这样的社会更符合“人性的善良”。 法律和公共政策可以用来对付以上所提的问题。通过颁布反歧视 法律（最近马萨诸塞州施行了这项法律，规定在学校系统中不得歧视 同性恋学生（注30）），我们至少可以改变那些可能施加伤害的行为。 如果法律对同性恋青少年表示出同等尊重的话，这可能促使人们改变 态度。对某个人群的仇恨和厌恶并非人性中天生或不可改变的方面， 而是基于我们对别人的印象和使用的语言中，基于我们所学到的如何 看待他人的眼光中，这种眼光可以是善意的，也可以将别人视为威胁、 变态或者疾病。通过改变行为准则，或者更直接地改变态度和印象， 法律完全可以触及歧视的根源（注31）。 2）不受惩罚的成人间发生互愿性行为的权利 1967年，成年男子间互愿的性关系在英国不再被列为非法。在美 国，有六个州将同性间的鸡奸行为定为犯罪（注32）；１７个州和哥 伦比亚特区的刑法仍然包含对同性间和异性间的鸡奸行为的惩罚（现 在通常包括口交和肛交）（注33）。除此之外，加州的监狱禁止囚犯 间发生鸡奸行为。佛罗里达州的法律含糊地表示将惩罚“任何与他人 发生的不合乎自然的淫荡行为”，但同时表明“母亲对婴儿喂乳不算 在内”；南卡罗来纳州的刑法只针对男男和男女间的鸡奸行为，但不 针对女性间性行为。有五个州最近取缔了对鸡奸行为的惩罚，比如马 萨诸塞州对“非自然的淫荡行为”的禁令（但该州仍然保留了对“违 反自然的行为”的惩罚）。这些法律很少付诸实施，而且通常对异性 恋者网开一面，只是对准了同性间性行为，虽然这些行为往往只在半 公开的场所内发生（比如在公厕内等）。然而，对这些行为的惩罚却 不轻，比如乔治亚州对互愿的鸡奸行为判处２０年徒刑。 虽然我在文中指出，有关鸡奸罪的刑法既涉及面不足，而又过于 宽泛，但鸡奸行为经常是男女同性恋生活的代名词。因此，这种法律 除了以同性恋者之间的互愿行为作为惩罚目标之外，还对那些并没有 从事这种行为的人构成了歧视，就象罗宾·莎哈尔宣告自己将与另外 一名女性举办同性婚礼后，所在的乔治亚州总律师办公室马上将她辞 退，因为州政府认为其同性恋身份将不利于该州反鸡奸法的执行（注 34）。（乔治亚州的法律也惩罚任何婚外性行为，但该州的总律师办 公室从来没有援引这项法律或者反鸡奸法来辞退任何异性恋雇员。） 取消反鸡奸法的理由非常强有力。由于这项法律很少付诸于实施， 这就使警察可以有选择性地滥用职权。这个问题是显而易见的，比如 拿迈克尔·哈德维克的这个著名案例来说，他是在家中被捕的，虽然 警察使用的是三个星期前就已经过期的逮捕令，而这本身就构成了骚 扰。哈德维克在一家同性恋酒吧工作，一名开车路过的警察看到他把 一个啤酒瓶扔进了酒吧后门旁边的垃圾箱，于是就以“当众酗酒”罪 将他逮捕（注35）。虽然鸡奸行为并不局限于同性恋者，这项法律却 总是被用来对付他们，而这些行为之所以仍然被保留在刑法之内，主 要是因为人们认为同性恋者应该成为暴力攻击的对象，应该受到社会 的驱逐。比如说，“让一个犯下了几百次以至几千次不法行为的人担 任司法职位……人们对此是极为勉强的”（注36），尽管这种勉强也 许相当武断，因为任何司法机构里面肯定有着许多从事过鸡奸和婚外 性行为的异性恋者（注37）。 更重要的是，这种成人间的性行为并没有对他人造成任何伤害， 因此这些法律给人带来的负担并不对社会有任何造益。就象波斯纳法 官所言，这类法律“显示出对一个遭受歧视的人群的某种非理性的恐 惧和厌恶”（注38）。在一个充满对暴力的教唆的社会里，我们实在 没有必要让这种法律继续存在下去。 ３）在居住、就业和教育方面免受歧视的权利 男女同性恋者和双性恋者在居住和就业方面受到歧视。许多美国 的州和地方社区已经对这种情况做出回应，采纳了非歧视性法律。这 类法律在一些欧洲国家以及一些澳大利亚的州已经实施了一段时间。 在美国最近有一些势力试图阻止地方的这种立法，方法是利用全民投 票来修改一个州的宪法，从而达到禁止通过上述地方法律的目的。这 方面最著名的例子是科罗拉多州的第二修正案，此修正案试图使该州 三个城市的反歧视法律无效化，并阻止任何新的同类法律的通过。我 认为不存在任何完善的理由来反对这些非歧视性的法律，倒是有许多 理由可以相信它们是非常重要的保护措施（有人再三声称这种免受歧 视的保护可能会导致给予这个群体以配额，并可能进一步伤害其他少 数人群，这种说法是极为不公平和误导的，因为没有一个地方的法令 曾建议过配额政策。） 该州为第二修正案辩护的主要论点是：该修正案将男女同性恋者 置于与其他公民相同的位置而别无其他，所以也就是否认了他们的 “特权”而别无其他。这个论点在美国最高法院“罗默对艾文斯”案 中遭到否定。最高法院的结论是第二修正案使同性恋者“在个人和政 府领域里、有关交易和关系方面成为一个单独的阶层。该案取消了对 同性恋者而非他人的、为免受因歧视而导致伤害的法律保护，并且它 禁止恢复这些法律和政策”（注39）。最高法院认为，受第二修正案 影响的“生活领域包括公共居所、住房、不动产的销售、保险、健康 和福利服务、私立教育和就业。” 我们没有发现《第二修正案》中所坚持的保护有何特殊 之处。这些保护被大多数人视为理所当然，要么因为他 们已经拥有，要么因为他们无所诉求；这些保护旨在反 对将人排除于无数的交易和社会行为之外，而这些交易 和社会行为构成了自由社会中的日常生活。 最高法院在否定了该州的“特权”论之后，进一步论证该修正案 如何与“法律的平等保护”这个根本理论相违背。因为它通过单个特 征来辨别一群人，继而全面地否定他们受保护的权利（注40）： （这个修正案的）结果将剥夺一类人诉诸法律的特定保 护的权利，这在我们的法理学上是前所未有的……颁布 这种法律不符合我们的宪法传统。法律统辖的理念和我 们宪法有关平等保护的保证的共同核心就是这样一种理 论，即政府及其任何分支应在平等的基础上向任何寻求 帮助的人开放……假如某种法律宣称，一群公民在获取 政府帮助时应该比另一群公民面临更多的困难，这本身 就明白无误地否定了法律应有的平等保护。 最高法院在罗默案上的论证留下了许多未澄清的问题（注41）。 它在《鲍尔斯对哈德维克》一案中异乎寻常的沉默留给我们一个破例 的情况，即一个州可以继续将同性恋行为刑事化，但却不能在针对性 取向的非歧视立法方面设置障碍。也不完全清楚最高法院是在什么基 础上认定该修正案缺乏一个“与合法政府的目标相融合的理性关系” （注42）。这个观点大概最好这样解读，即第二修正案禁令的一刀切 特性甚至超过了原本合理的目标（例如保护房屋租主的出租权）；由 此该法案鼓励“不可避免的推断，即法案是基于对它所影响的阶层的 憎恨而诞生的”。这种在法律目的与憎恨之间的对比似乎是使最高法 院的结论成立的根本点。最高法院在引述另一个较早前的例子时写道， 一个“为了伤害另一个政治上不受欢迎的群体的单纯愿望不能构成一 个合理的政府利益”。但是这种对比──特别是关于“为了伤害的单 纯愿望”的概念──需要进一步的发展和严谨化。在此之前，我们不 能完全肯定它所能证实的宪法范围，也不能肯定究竟什么样的基于性 取向的歧视仍可以被允许表述为合理的政府的目的。 卡斯·桑斯滕(Cass Sunstein)最近在对此案的分析中，令人信服 地指出，问题的核心在于该州可能再也不能够通过阻止一种不认同的 行为而将同性恋者作为一个阶层来歧视。桑斯滕将“罗默”案与一个 涉及对智力障碍者的恐惧和厌恶的克列伯恩(Cleburne)案联系起来， 得出以下结论： 多配偶者、婚内通奸者、婚前私通者因为他们的行为受 到法律和伦常的制裁；同性恋者不仅因为他们的行为， 也因为他们的身份受到更深层次的社会敌对。恰恰是这 种身份特征将基于性取向的歧视与基于种族和性别的歧 视联系起来。正如这些智障者的例子，我们可以发现一 种将这些被认为具有某种传染和腐蚀特性的受鄙视的人 群隔绝和孤立起来的愿望。在其恶毒的表象上，这种愿 望根植于这样的信念，即这些群体根本就不具备完整的 人性。在这一层面上，“克列伯恩”案和“罗默”案是 一样的（注43）。 桑斯滕的分析与第二修正案的历史是相吻合的。第二修正案通过 之前的运动包括散发丑化同性恋的传单──例如声称他们食粪便和饮 生血。这些声明让人想起古今反犹太主义的历史，代表了一种以超出 一群人特定行为的方式来妖魔化他们的企图。 在前面我们已经论证过鸡奸法的不可接受性，我们可以发现导致 “罗默”案结果的其它原因。这个原因对高院来讲是不适用的，因为 他们尾随“鲍尔斯”案而作论，而且决定暂时不推翻“鲍尔斯”案。 为此，似乎也有必要指出，即使我们认可了有关禁止同性恋行为的法 律合乎宪法，类似于第二修正案的措施仍可判为缺乏合法的州立目的。 在就业方面，是否反歧视政策在某些特殊的领域里说不通呢？即 使在敏感的初级和中级教育方面，也没有证据显示男女同性恋教师的 存在会对孩童和青少年造成伤害。与男异性恋者相比，男同性恋者至 少不会更多地倾向于侵犯儿童，而且一些研究表明他们更少地具有这 种倾向（注44）；也没有证据显示，认识或尊重一个同性恋者可能会 使儿童转化为同性恋（其程度并不会强于一个受异性恋者教育的同性 恋青少年有可能转化为异性恋）。对学生和同事的性骚扰应该严格地 就事论事地处理。除此之外，某人的同事在床上做什么不应该与他们 的就业相联系。 另一个教育议题是：获得认知同性恋人群机会的权利。这个权利 对男女同性恋学生特别有帮助，而且同样也是所有学生的权利。作为 公民，需要了解其他公民，特别是作为一个投票人，例如在科罗拉多 州。对同性恋历史、心理学、社会学、法学和文学的研究正处在萌芽 阶段。不同年龄的学生有权知晓这些著作吗（注45）？在美国，宪法 第一修正案断然否决了禁绝这种教育的可能性（并非完全不可能，因 为第一修正案对私立机构无约束性），但是教师却可能因为在课程里 介绍这些材料而暗中受到惩罚。在英国，一项1986年的法律禁止地方 政府“有意地宣扬同性恋或印刷意在宣扬同性恋的材料”或“在任何 接受资助的学校中宣教同性恋是可接受的家庭关系”（注46）。 这条法律在美国非常有可能是违宪的。我认为出于几条理由它在 道义上也是自相矛盾的。第一，它阻止了问讯的自由。第二，它阻止 了政治辩论的自由。第三，它制造了一种禁忌和厌恶的氛围，可能助 长针对同性恋者的歧视和暴力。不仅如此，我认为对那些竭力推崇自 己所认可的道德观的人来说，它反而起着负面作用。对于一个公开宣 称需要以信息限制为支撑的道德教条，这无疑等于自暴其弱。理查· 帕斯那(Richard Posner)法官令人信服地争辩道，这种政策实际上促 进了同性恋行为的随意性和偶然性，这想必是法律制定人所希望避免 的。帕斯那称，因为年轻的同性恋者被剥夺了认识自我的其它机会， 他们只能在性行为中意识到自己个性中的这一面，而他们也有可能更 早地发生性行为。这种封闭的氛围使得交际和约会变得困难──因此 “他们趋向于用短暂和隐蔽的性行为来取代公开和持续的交往”（注 47）。 有关非歧视法律最严肃的议题是宗教自由。公共团体和个人都可 能真诚地相信，如果被要求平等对待身为同性恋的工作申请人（或相 似的租房申请人），那就如同剥夺了他们行使宗教的自由。看起来， 这种论调在某种行业中比另一些更适用。雇用某人作为教师相当于认 同他为某种模范，雇用某人做会计却不会有这方面的同感。这样看来。 一个房主因为法律的要求而对他／她认为不道德的租住者做出平等对 待，这并不影响他／她行使宗自由的权利。（美国高等法院最近拒绝 听取对一个在阿拉斯加的判决的上诉，判决反对一个房主以宗教为理 由拒绝租房给一对未婚的异性恋者。） 有可能出现不同的反应。丹佛的法令免除宗教组织的非歧视性规 定。美国哲学学会在雇佣和提升方面，拒绝免除其宗教机构的（非强 制性的）非歧视政策，除非这种歧视是基于宗教会员资格，但这种会 员身份的定义不能与非歧视性声明的其他礼拜规程中对人歧视的定义 相一致（注48）。我认为我们应将这两种方式结合起来：宗教组织在 某些情况下可以有更大的自由度来奉行他们自己的信仰，但是在受到 公共资助和大型的行业组织中，对待性就应象对待种族一样，特别是 对宗教成员机构而言，歧视的自由应该限定在公认的符合公正的要求 内。我们也应该对不同的职能有所区别，对每种情况下被认为是礼拜 核心的职能采取不同的对待。这样，要求罗马天主教会授任神职给妇 女就会是错误的，即使我们可能对此深感悲叹；假如地方非歧视法律 要求教会在雇用清洁工和秘书人员时不得采取歧视，而教会对此表示 反对的话，那么教会的做法也是错的。当华盛顿特区的非歧视法律迫 使乔治城大学给予同性恋学生组织以官方认可时，这个艰难的案例看 来是个正确的结果。但如果要求一个宗教组织授予公开从事同性恋行 为的人以神职，就可能会是错误的，而任何一个地方政府也不大会这 样做。这些都是难题，但我们应该承认许多具有良好信念和宗教信仰 的人是不会同意这些判断的。 ４）从军权 非常明显，男女同性恋者可以在军队中表现出色，而他们中的许 多人确实已经做到了（注49）。不仅如此，几个国家的军队已经成功 地允许公开的同性恋者参军：法国、德国、以色列、瑞士、瑞典、丹 麦、挪威、芬兰、荷兰、比利时、澳大利亚、西班牙和最近的加拿大。 诚如帕斯那写道：“同性恋者不愿或不能战斗的观念如同说犹太人或 黑人不愿或不能战斗一样，都是一片谎言。”即使他们公开声称自己 是同性恋，这也不会对安全构成威胁。不能仅仅因为一些人可能会有 性骚扰的举动，就将他们所属的整个人群排除在军队之外。否则按照 同样的推理，应有更多的异性恋男性被排除在军队之外。紧随美国的 “尾钩号”（Tailhook）丑闻的是发生在美国陆军中更广泛的性骚扰 丑闻。非常明显，现在军队中男性对女性的性骚扰无所不在，无可禁 绝。性骚扰案应该严格地以就事论事的方式处理，这与同性恋议题毫 不相干。 真正的问题在于，异性恋男子不愿意被迫与同性恋男子紧密相处， 特别是不愿意被他们看到自己的裸体。这种对同性恋目光极度惧怕的 心理状态是很值得探究的（在殴打同性恋案中，这种心理状态被引述 为“同性恋恐慌”而作为辩护之用）。这种恐惧可能与康姆斯托克所 提到的殴打案中的主犯所陈述的概念有一定联系。他形象地解释说， 他的进攻其实是袭击内心的某种东西。这可能与以下想法相关，即这 个人用我看女人的眼光看我（亦即不以尊重的或个性的方式，却以一 种“我想操你”的方式），而且这种眼光在某种程度上侮辱了我。奥 利弗·加什法官说，在海军中一个“非常有理的假使”就是“在没有 同性恋取向的人在场的情况下，男人和女人一样可以脱衣、睡觉、洗 澡、使用厕所，而不用担心或困窘他们被视为性交的目标”（注50）。 应该注意的是，这种恐惧在必要的时刻会消失，而且消失得很快。 任何经常光顾健身俱乐部的人都注意到，无论男女都能在其他顾客面 前脱衣，而那些顾客中有很多是同性恋者。通过谈话也经常能知道谁 是同性恋，可是我们从没发现肌肉功能丧失症的传染，“直人”从没 有惊慌地跌下跑步机或摔落杠铃。他们知道不能禁绝或赶走这些人， 干脆就忘掉他们而做自己本来想要做的事。我们也应该注意到，公开 的同性恋警官在下列地方任职并且没有发生问题：纽约、芝加哥、旧 金山、洛杉矶，或许还有更多的地方。尤其在战争时期，当团结和士 气为最高需要时，对男女同性恋战士的容忍程度是上升而非下降（注 51）。看来如果有来自上层坚定的领导，同性恋者可以轻易地融合到 美国军队中去，不幸的是就如妇女遭受骚扰的情况一样，高层官员没 有给予必要的领导。帕斯那法官写道：“告诉他们不适合为国服役真 是太糟糕了，除非他们真的不适合，但事实不是这样。”（注52）有 力的证据显示，近年“不问不说”的政策实际增加了同性恋者退伍的 人数。这项政策仍旧允许要求同性恋者退伍，而且仅仅根据他们具有 发生同性恋行为的“倾向”而非确凿的行为证据（注53）。 针对这些争论，罗杰·斯格拉顿最近回应道，根本没有从军权这 个概念，但征召时只有义务服役。他的结论是我“形而上学地空唤这 种权利”（注54）。这种说法是愚钝的。当然没有一个明明白白的从 军权，也没有一个明明白白的当打字员的权利。但如果一个合格的打 字员因为种族或性别身份而被开除，这就是违背了他／她的权利。有 争议说在军队中类似的法律议题危在旦夕，这是我所关心的。这种权 利不是虚无飘渺的，而是实实在在的：一种不会由于性取向而忽视被 已经充份服役的事实、进而被踢出军旅生涯的权利；或者更甚，就象 出色的佩雷·沃特金斯中士一样，即使圆满完成学业仍没有从军队院 校获得证书的权利，以及保持预备役军官训练营奖学金的权利（注55）， 等等。法院听证这类涉及到非常现实的权利的案子已经很久了。 我们已经谈到佩雷·沃特金斯中士的案子──一位非常优异的士 兵在出色地工作多年后，却被告知他没有权利再呆在军队里。让我再 看一个最近的案子，海军军校学生约瑟夫·史蒂芬是马里兰州安纳波 利斯美国海军院校的学生。他成绩出色，获得多项奖励并被选为营指 挥员，这个荣誉是为名列前十名的军校学生预留的。他被形容为“同 学和下级的的模范”，“可以毫无疑问地成为一位卓越的海军将领” （注56）。在毕业前的几个月，他向一位所谓的朋友坦白了自己的同 性恋倾向。这个“朋友”跑去告诉了当局。（史蒂芬从没声称他有过 同性恋行为，也没有任何此种行为的证据被出示。）在一次听证之后， 史蒂芬的毕业权利被拒绝；他被判为“不具备足够的才能成为一名可 以被委任的海军军官”（注57）。史蒂芬起诉国防部，指责海军开除 同性恋者违反了第五修正案中的“平等保护条款”。哥伦比亚特区的 地区法院裁决结果是史蒂芬败诉。奥利弗·加什法官的意见是：１） 同性恋者并非一个值得特别核议的人群；２）军队的规定有其合理的 基础。加什法官的结论指这种合理基础（rational basis）的一个重 要方面就是保护军队不受艾滋病传染，“因为59%感染HIV的人是由于 同性恋或双性恋行为……”（注58）（他没有解释为什么这个结论不 能用来开除犹太人和非洲裔美国人，或男人或女人──所有这些人群 都能被视为某种或某些致命疾病的不断增加的威胁。）加什在这个案 子中的表现引起争议。因为在发现程序(Discovery Process)中他在 提及原告时使用了蔑视性的“homo"一词（注59），他自己拒绝退出 审案。 当史蒂芬上诉时，他的案子由哥伦比亚特区的美国上诉法院的三 人陪审团听审。由阿伯那·米克瓦执笔的陪审团意见表示，使得史蒂 芬离校的规定是违宪的，甚至通不过合理基础审议。米克瓦强调指导 方针是基于倾向而非行为，并且没有任何行为证据被呈庭。他的结论 说：“美国的精良标准是通过检验人的行为而非看他们是谁。正如史 蒂芬通过他的操行而获得海军中校头衔一样，他也应以其操行而受到 裁决。”（注60） 但是陪审团的决定没有奏效。大多数法官投票重审该案。届时他 们的结论是：“自述为同性恋的类别足够接近于那些介入或意图介入 同性恋行为的类别，海军的规定可以通过合理基础审议。”（注61） 通过解读倾向即为意愿、意愿即为实施行为的意图这么一种论证（注 62），大多数法官拒绝该陪审团试图在倾向和行为之间加入一个楔子。 帕翠西·沃德法官撰写的不同意见强烈地重申了陪审团的立场： 政府因为某人承认自己的性取向而对他进行惩罚，这与 我们的宪法精神是猛烈相抵触的。在源于对自由思想、 自由选择和公开表达极度尊重的国家传统中，我们相信 这种情况是史无前例的和不应出现的（注63）。 沃德的推理如同米克瓦的一样，将史蒂芬的案子和最高法院在 “罗默”案上的意见紧紧联系起来，“罗默”案也是强调行为和倾向 之间的区别。我再一次重申，关键之处是在于，即使我们因为辩论的 目的必须接受禁止同性恋的法律和规定的合宪性，我们也不应基于这 种不被支持的假设而针对一整群人，即认为他们注定要发生那种行为。 但至少当前这种推理在军队中似乎已经失败，史蒂芬将不会拿到他的 毕业文凭。 ５）婚姻权以及相关的合法权益 丹麦、瑞典、挪威和荷兰的同性恋者可以结成注册的伴侣关系。 这种关系给予同性伴侣原本已婚异性伴侣才能享受到的税收、继承和 其它民事权利，同样的立法也将在芬兰通过。其他国家（包括美国） 的许多企业、大学和组织都将婚姻的利益扩展到同性家庭伴侣。同性 婚姻现在是犹太教和基督教的每个主要分支中激烈辩论的议题。 为什么婚姻权利对男女同性恋者那么至关重要？从法律上讲，婚 姻是许多利益的源泉，包括优惠税收、继承权和保险资格；移民权和 监护权；一方放弃工作而搬迁到他／她的伴侣的就职地区时的失业福 利权；因他人疏忽导致伴侣死亡后的采取法律行为的权利；到医院探 望的亲属优先权，殡葬决定权，等等（注64）。许多同性恋者以最痛 苦的方式发现他们缺乏这些权利，即使他们已经相互忠诚地厮守多年。 与此对照，国家不会拒发结婚证给“定罪的犯人，拒付子女抚养费的 离异父母，逃税者，法西斯和共产党人”，国家也不拒发结婚证给许 多通常被认为是性反常的人： 恋童癖、异装癖、变性者、虐待狂、受虐狂、鸡奸者和 双性人在每个州都能获得结婚证──只要他们能够说服 各州他们是异性恋的恋童癖、异装癖、变性者、虐待狂、 受虐狂、鸡奸者和双性人。在美国，同性恋者实际是这 样一个唯一的团体，其成员不允许与其相爱的对象结婚 （注65）。 由于许多企业、地方政府和志愿组织已经将医疗、学费和其它利 益扩展到同性家庭伴侣，他们已可以部份地获得婚姻上的民事权利。 （芝加哥大学是美国第一个实施这些措施的主要大学，由自由主义支 持者理查·爱泼斯坦(Richard Epstein)任职的一个委员会发起（注 66）。）这些成功措施旨在鼓励雇用和保留有才能的雇员，但它发出 了一个信号，那就是将平等权利如此扩展并没有使这个世界崩塌。那 些完全将婚姻民事权利惠及同性伴侣的国家没有遭遇大规模的社会动 荡，也没有压力要求这些政府废止这些法律。追随这个潮流是公正和 智慧的社会政策。而且我主张应该通过婚姻的机构来实现它，而非通 过另立单独的伴侣注册机构，因为后者的功能会被视作给同性恋者通 向全面的社会平等树立障碍（注67）。 从感情和道德上来讲，能够进入被法律认可的婚姻状态意味着可 以公开宣称旨在生活于承诺和伴侣关系中的这么一个机会；尽管许多 同性恋者认为他们结了婚，并且不断在不为各州认可的仪式上隆重承 诺，他们仍旧寻求以认可的方式如此行事，因为他们重视公众对他们 结合的承认和在他人面前陈述承诺的表现。 正如挪威儿童与家庭部在支持该国1993年的法律时写道：“一个 人不得不压抑对另一个人的依赖和爱恋的基本感情是有害的。疏离这 些感情或试图压抑它们可能会摧毁一个人的自尊。”（注68）鉴于参 与一项瑞典公众调查的92%的同性恋者为注册伴侣或声明将成为注册 伴侣，该部的结论是：构成同性恋社区稳定婚姻的首要障碍是“社会 环境的负面态度”。 这看来是很合理的观点。但同性婚姻仍受到广泛反对。什么理由 呢？婚姻中究竟有什么原因使这种制度将同性恋男女排除在外？在美 国和欧洲，通常认为婚姻的基础是声明两人在日常生活中以亲密爱恋 和夥伴的关系生活在一起，以及物质上和精神上相互依靠（注69）。 当然许多人的婚姻未经仔细考虑，许多婚姻失败了，但法律不能也不 应该在允许各方以其身份获得相应利益之前，对各方的特性和行为展 开严谨的质询。 许多人确实认为婚姻的中心目的是生养和教育孩子，但是（不顾 这个事实，即许多同性恋者的确养育子女，他们要么是在以前的异性 婚姻中亲生的，要么是在同性伴侣生活中人工授精获得的）没有人严 肃地建议否定以下这些人的婚姻权利：绝经的妇女，任何年龄的绝育 者，或任何知道（或声称）自己现在和将来都不要孩子的人。这样看 来，对其他希望形成无子女结合的个人权利予以否定，这是自相矛盾 和有失公正的。 毫无疑问，扩展婚姻权给同性恋者，这将会改变惯常的“家庭” 概念。但在另一方面，“家庭”在美国历史上从来就不是个单一的概 念，在世界史上就更不是（注70）。尽管罗杰·斯格拉顿有声有色地 提到核心异性恋家庭展示了“通向快乐”的途经（注71），但事实上 以两个异性父母为核心的家庭连赘着深重的道德问题，包括虐待儿童、 婚内强奸、家庭暴力和其他形式的性别不平等，等等。没有任何理由 将这种家庭感情描绘成一个道德完美的制度。研究发现，在家庭劳力 分配方面，由双方为男性和女性组成的同性家庭比异性恋家庭更具平 等（注72）。如何将亲密相爱与对个人平等的尊敬结合起来？在这个 挑战面前，同性伴侣家庭或许会对什么是承诺和婚姻平等的问题做出 有价值的贡献。 否定同性婚姻会带来不良的社会后果，它强化了同性恋是萍踪不 定、反社会和破坏性的偏见，进一步使他们边缘化和孤立化。它视同 性恋者为二等公民，使他们被剥夺许多常人可以获得的基本人权。这 种方式还造成这样的社会气氛，即孤立同性恋者并使他们在生活的其 它领域里随时成为歧视和骚扰的对象。与此相反，鼓励同性婚姻将帮 助消除同性恋者是滥交和文化颠覆者的偏见（注73）。再然，如果同 性恋者不能合法地结婚，他们生活在稳定守约的伴侣关系中的努力将 受到打击，而一种无踪的甚至杂乱无信的生活方式得到了鼓励。根植 于偏见的歧视可能会使这种偏见在某种程度上成真。但是这种情形是 不合理的：社会有强烈的理由鼓励由异性恋和同性恋形成稳定的家庭 单位（注74）。 现在应该考虑一个更深层的法律议题：对同性婚姻的禁止和性别 歧视之间的联系。在“拉文对弗吉尼亚”这个著名的案子里（注75）， 州的种族通婚法被宣布为违宪，该州企图争辩说，对于种族间通婚的 禁令在性质上不是种族歧视，因为两个种族都受到同等的限制。这种 论辩败下阵来，因为高等法院的裁决认为种族特权和等级制度是这种 禁令的核心之最。同样，那种禁止同性婚姻是对所有各方产生同等不 利的论点──男人与男人、女人与女人间禁止结婚──看起来难以令 人信服。但是我们应论及什么等级制度呢？如果我们论及最明显的方 面，即禁令只对那些追求同性婚姻的人不利，我们就碰到了使其成为 合宪辩论的难题，因为从检讨平等保护的角度来看，同性恋从未被认 为是一种“怀疑分类”，因此这种禁令只需抵挡合理基础的检验。几 位法律学者最近采取了一种不同的处理方式。安德鲁·科普兰、塞维 亚·罗和卡斯·桑斯滕都辩称对同性婚姻的禁止是一种性别歧视。论 点以这样的形式摆出：女性甲被禁止与女性乙结婚的原因在于她的性 别。从更深层次探讨这个议题，这种分类最终是性别歧视的某种扩展， 因为对同性婚姻的禁止根本上就是这样一种方式，它维持性别间分明 的二元界限和祀奉家长制的以异性恋配偶为中心认可单位的机制（注 76）。这样，这种禁止是基于性别的分类，是为性别歧视者而服务的。 这种联系获得许多社会学方面的支持（注77）。看来将这种法律 理论发挥到极致是正确的，而且在夏威夷案中它被证明起决定性作用 的。然而，我们不应该让现行的平等保护法的奇特性遮住我们洞察事 实的视线：基于性倾向来否认婚姻权是错误的，无论其声称的与性等 级之间的联系是否为真。如果在某种情况下，男人和女人在我们的社 会中完全平等，禁止同性婚姻仍旧是错误的，因为对婚姻夥伴的选择 是基本的个人决择，政府是不能干涉的（注78）。 婚姻具有民事、情感和神圣三个方面的特性。我已经阐明，没有 有力的理由从婚姻民事和情感利益方面否定同性婚姻，现在该是转到 神圣性方面了。斯格拉顿假设，将婚姻权延展给同性恋者将使婚姻 “瞬间失去其神圣的特性”。远非如此。许多男女同性恋者都信仰宗 教。每个主要的宗教教派近来都遭遇到同性婚姻的议题，每派中都有 一部份强烈地支持这种婚姻权。斯格拉顿断然猜测没有一位天主教自 然法思想家曾经支持过同性婚姻（注79），但即使在这一点上他也错 了。圣母大学的哲学家保罗·怀特曼（Paul Weithman）优雅而令人 信服地讲道，那种依赖于影响广泛的、有关婚姻自然法立场的性别互 补主张，在其不涵盖同性伴侣这一方面难以自圆其说（注80）。近来 由于同性婚姻的争议引发了大量来自宗教传统内部的著作，我们可以 看到主要传统流派对此议题的看法是多么相异，对延展婚姻神圣利益 予同性配偶的支持是多么强大（注81）。同性伴侣宣誓的仪式时常在 宗教领袖的支持下进行。一个显著的但不是少见的例子是芝加哥大学 法学院的职员玛丽·贝克。1996年她与同性伴侣在芝加哥大学的邦德 教堂宣誓，仪式由罗马天主教的牧师主持。唯一缺少的就是“婚礼” 这个词，但是在其他宗教派别中并不总是或缺这个词，它们的领袖具 有宽广的选择。 简而言之，同性配偶和现存教会之间的关系处在变化之中。毫无 疑问他们中许多人已经同成长期间的宗教切断了联系，因为这些宗教 拒绝承认他们的结合。但无可否认，他们希望赢得宗教婚姻的愿望极 为强烈，而许多人确实从宗教婚姻中获得了神圣的恩惠。 ６）对孩子的抚养权和领养权 有的男女同性恋者生养了孩子。1970年在加利福尼亚进行的一次 调查表明，２０％的男同性恋者和超过三分之一的女同性恋者曾经结 过婚，其中很多人都有过孩子。女同性恋伴侣可以通过人工受精或者 和男性发生性行为来怀孕，男同性恋者也可以通过代理母亲来获得孩 子。这些方法是否应该被列为合法呢？经验表明，在同性恋者家庭里 长大的孩子与其他孩子相比，在性倾向、心理状况和社会调节能力方 面并没有呈现出任何差别。研究还显示出，那些由未婚的异性恋母亲 抚养成长的孩子呈现出较多的心理问题（注82）。在这些议题上，我 们显然需要更多的研究，这方面研究的样本很小，并且研究所跨越的 阶段非常短暂。然而，目前还没有证据表明，法庭可以仅仅因为家长 的一方处于同性伴侣关系中而剥夺他／她对孩子的监护权，但这种事 情经常发生，我这里只要举一下《波顿斯对波顿斯》一案即可（注83）。 1995年，弗吉尼亚最高法院因为莎朗·波顿斯处于女同性恋伴侣关系 中而剥夺了她对亲生孩子的监护权，监护权结果判给孩子的祖母。法 庭认定，即使那些处于忠诚的伴侣关系中的女同性恋者也无法成为称 职的母亲。 什么论点可能会支持以上立场呢？在波顿斯一案中，法庭表示 “女同性恋行为在本州被列为第６款重罪……因此，我们在决定监护 权应该判给谁时，应该考虑到这一点”，但我提出了强有力的理由来 取缔这种中伤人心的法律。（再者，法庭的立场似乎也很虚伪，因为 刑法所规定的犯罪行为是口交，而这种行为在异性恋者也极为常见， 而弗吉尼亚州的法律也同样适用于异性恋者。）至于法庭陈述理由说 女同性恋者无法成为称职的母亲（注84），目前没有任何证据表明同 性恋者会成为比异性恋者更糟糕的家长。 也许还有人说，不管家长如何努力，在同性恋者家庭里成长的孩 子将不可避免地成为社会偏见攻击的目标（注85），但宪法似乎首先 阻止了这个论点的有效性。在1984年的《帕尔默对斯迪多》一案中 （注86），一位再嫁给黑人的白人母亲被剥夺了对孩子的抚养权，理 由是为了使孩子在成长时免受种族歧视，但联邦最高法院最后将抚养 权判给了这位母亲，并表明合法性不能屈从于社会偏见。1985年，阿 拉斯加州援引以上先例将监护权判给了一位同性恋母亲，法庭宣称在 考虑监护权时，不能因为家长一方的同性恋状况所具有的“任何真实 或者想象出的社会陈见”来决定孩子的最佳利益（注87）。1991年， 佛罗里达的某一个州法庭做出裁决，对同性恋者抚养权的禁令违反了 该州宪法中所规定的隐私条款，并且有悖于该州的平等保护条例。所 以说，这些宪法途径还有待探索（注88）。从总体来说，假如没有其 它强烈的原因，不能剥夺那些有能力关爱孩子的同性恋家长的监护权。 最近，夏威夷中级上诉法院对以上议题进行了全面审议，因为州 方认为同性恋者无法成为称职的父母，将此作为反对同性婚姻合法化 的关键理由。经过对正反两方的社会科学研究证据的仔细审视，法庭 做出判决：“男女同性恋家长和同性伴侣可以与非同性恋的男女和异 性配偶一样，成为称职和充满关爱的家长”，并说“家长的性倾向本 身并不显示孩子今后的总体适应能力和发展状况”。更令人感到惊奇 的是，即使那些州方请来的证人（即反对同性婚姻合法化的一方）也 承认，男女同性恋家长“和非同性恋者和非同性恋伴侣一样可以成为 称职和充满关爱的家长”（注89）。 至于抚养和寄养，法庭也应该针对个案进行审理，而不是采用一 刀切的禁令。这种安排通常是使孩子享受到健康的家庭生活的最好机 会，尤其在寄养中（注90）。即便如此，同性恋家长还是需要竭力抗 争才能赢得抚养权。看一下1990年俄亥俄州的《关于查尔斯·Ｂ的抚 养》一案（注91），当时该州某上诉法院剥夺了一位同性恋者对一名 孩童的抚养权，但该州最高法院最后否决了该裁决。查尔斯·Ｂ是一 名八岁的孩童，他身患白血病，并有着智力障碍（由胚胎期受酒精刺 激过多引起）。他曾经进过四个寄养家庭，也有一些家庭试图抚养他， 但都以失败告终。Ｂ先生是一名拥有孩童心理学和家庭教育学位的心 理咨询师，他与一位名叫Ｋ先生的研究学者共同生活。在一次咨询服 务中，Ｂ先生与查尔斯认识，并且很快与他建立了紧密并满含支持的 关系。“一切证据表明，Ｂ先生是查尔斯·Ｂ在一生中所遇到的唯一 自始至终充满关爱的人”（法庭记录８８４页）。Ｂ先生的努力也得 到了法庭指定的监护人的支持，该监护人注意到查尔斯本人也希望和 Ｂ先生在一起。然而，州方的人事服务部反对Ｂ先生所做出的努力， 对一审法院允许Ｂ先生抚养查尔斯的决定提出了异议。俄亥俄州在决 定对孩子的监护权时，以孩子的“最佳利益”为最主要考虑标准，但 法庭认为，这应该取决于“每个案件的具体情况”。法庭注意到Ｂ先 生的行动得到了他母亲和姐姐的支持，两人都出庭做出了这方面的表 示，对孩子进行心理测试的专家也对Ｂ先生称赞有加，因此最高法院 认为孩子的“最佳利益”显然是和Ｂ先生一起生活。 以上案例说明了同性恋者要取得抚养权是多么艰难：即使他们拥 有各方面的有利证据（最高法庭注意到，州方所能够提出的唯一理由 就是描绘出一幅“以孩子为中心”的异性恋家庭的图景），即使没有 任何异性恋家庭愿意抚养这个孩子，Ｂ先生仍然需要抗争几年才能赢 得抚养权，且不提他在处理孩童心理问题方面所具有的专业技能，以 及母亲和姐姐对他的热情支持，使法庭认识到孩子在生活中会有“足 够的女性榜样”（法庭记录８８７页）。即使这样，还是有人以孩子 因为接受白血病治疗而产生的免疫系统毛病来作为他不能与“同性恋 家庭”共同生活的理由（法庭记录８９１页）。孩子的利益确实在对 个案的具体情况审议上得到了最佳考虑，但这种审议不应该成为那些 具有爱心的同性恋成人或者伴侣的强大负担。我这里再次声明，公众 对于同性恋的歧视不能成为剥夺同性恋者权益的理由，因为没有任何 证据表明，同性恋会对孩子产生任何不良影响。 四．罗杰·斯格拉顿的反方观点 很多反对同性恋者权益的人认为，男同性恋性关系通常异乎寻常 地带有滥交和浅薄的特征。虽然对女同性恋关系倒不常有类似的看法， 但男同性恋澡堂里的情景经常被用来吓唬选民。保守派哲学家罗杰· 斯格拉顿最近提出：“男人之间的同性结合总是不可避免地趋向于滥 交。”因此任何给予同性恋者平等待遇的社会都“试图教唆以道德中 立的态度来看待同性恋，但这样做会导致社会腐败、混乱，以及关爱 的消失等后果”（注92）。对于这些言论，我们应该如何作答呢？ 首先，目前并没有这方面的可靠数据。在性行为方面，美国国内 稍能让人信赖的数据是最近发表的罗曼／芝加哥调查（注93）。国会 保守派议员对这项调查的反对促使研究资金短缺，以致罗曼无法搜集 到足够的同性恋者样本来确定他们的平均性伴侣数目。然而，他的研 究还是显示出，很多（如果不是全部）有关同性恋的惯常看法是错误 的，许多人有过的伴侣数目远远低于人们的所想。（比如说，以前所 谓的黑人男性的滥交结果被证明完全是匪夷所思：黑人和白人男性在 一生中所有过的性伴侣数目大致相同（注94）。到目前为止，与一生 中性伴侣的数目呈现出正面相关的唯一变量是教育水平，即教育水平 越高的人，其性伴侣的数量也越高（注95）。） 有人也许会说，滥交并不触犯法律，也不伤害他人，因此不应该 成为考虑基本权利时的因素。然而，确实有一大部份人认为男同性恋 者中流行滥交，并以此犹豫是否应该给予他们婚姻权、抚养权和平等 就业权等。可见，我们需要对于这些顾虑做出回答。 首先，我们必须让人们看到，男异性恋者可以结婚，并享受到一 系列与婚姻有关的法律、情感和宗教方面的权益。然而，男同性恋者 无法享受这些权益，为了维护自己稳定的忠诚关系，他们还必须和外 界的谴责和羞辱做抗争。再者，现在那些遭受羞辱和暴力的人群的行 为并不能被用来预测他们在改善后的社会环境下的行为会如何。 接下来我们必须注意到，我们所指的男性成长于一个要求他们自 力更生但无所谓情感忠诚的环境里，而对女性则要求体贴和忠诚。在 这种情况下，两男相碰只会使各自将忠诚的缺乏带入了伴侣关系，但 我们应该谴责的究竟是同性关系，还是男性特点呢？斯格拉顿认为应 该是后者，那么他那一整套有关同性间行为的论点理所当然地倍受质 疑。可见，解决的办法（如果有的话）是应该采取更多的措施来阻止 同性伴侣呢，还是应该鼓励男性多加忠诚和对男性进行道德教育呢？ 就象任何来自统计数字的其它论点一样，斯格拉顿的论点不能被 用来否定一整群人的权利。比如说，男性占据了所有暴力犯罪总数中 的绝大多数，但如果我们以此来否定整个男性人群的迁移权和集会权， 大家肯定会感到义愤填膺。如果异性恋男子因为犯下了绝大多数的家 庭暴力案件而被剥夺了婚姻权利，大家肯定也会觉得这种做法太过荒 唐。由此可见，如果有人认为有一部份（或者甚至很多）男同性恋者 的滥交行为而否定整个同性恋人群的权益，那么我们应该对这种做法 加以抵制。假如法律希望鼓励忠诚伴侣关系，那么完全可以在不剥夺 人们基本权益的情况下采取一些措施（即使这些措施会引起一些争议）： 为结婚的伴侣提供税收福利，在公共场合动用规劝，当然最重要的是 使同性婚姻合法化（注96）。没有必要对一个已经倍受压制和谴责的 人群采取进一步的压制和谴责，因为这不仅有失准确，而且有失公平。 斯格拉顿在早时候的《性欲望》一书中，对自己的观点做了一番 稍显微妙的表达，他没有提及滥交，而是着眼于同性恋的“浅薄” （注97）。他的论点如下：当一人和异性做爱时，他／她面对的是一 个不同的神秘世界。相比之下，人们对自己的性别总是深感熟悉的。 （在我看来，斯格拉顿似乎高估了人们的自我了解能力。）如果人们 愿意向一个完全不同的世界探险，这在道德上会更具价值，而且能够 为关系增添深度。同性关系缺乏这种带有冒险特征的开放性，这种开 放性的缺乏就与他们（所谓的）浅薄有关。这有助于我们理解为什么 男同性恋性爱（斯格拉顿明确地将女同性恋排除在外）如果不是变态 或者堕落，就是一种低劣。 以上的论点有几方面的漏洞。首先，斯格拉顿使用的是含糊的 “社会性别”（gender）概念，而不是更明确的生物性别（sex）概 念。这一点非常重要，因为了解自己的性别并不仅仅基于对某种阴部 结构的了解，而且基于自己与外部世界的关系。但即使在单一的文化 环境里，多数人也会发现自己与既定的性别特征相比，有着相符和相 违之处。即使某人非常符合自己性别的既定特征，如果他／她与很多 异性共事，并且与其中一些发生过亲密关系的话，他／她也不会对异 性的世界感到陌生。事实上，我怀疑斯格拉顿认为女性对于男性来说 是个神秘世界的观念（我也从其他男士那里听到过类似说法）与文化 环境是息息相关的，那就是单性教育和妇女在工作环境中的相对稀少 使很多男性难以拥有女性朋友。 下面，我们要指出斯格拉顿的论点包含了一个更大的谬误，这个 可能连他自己都没有想到。首先，假如我们承认一种跨越不同经验的 关系比其它种类的关系具有更高价值的话，那就意味着一位英国人和 一位中国人、一位盲人和一位明眼人、一位老人和一名年轻人之间的 关系肯定比两个英国人、两个明眼人和两个年轻人之间的关系更具备 道德价值。很难想象，斯格拉顿会赞同这样的观点。我相信，斯格拉 顿所指的并非这种质的不同，而是指与自己分离的另一个世界相亲密 时的神秘感，但这种神秘感在任何亲密的人类关系中都存在。 再者，假如我们谴责那些（不管出于何种理由）拒绝帮助并且处 于危险的性关系的人，并对他们提倡所谓的更高层次的性接触，那么 就必须将许多男女同性恋者排除在外，同时将许多异性恋者包括在内， 比如说那些从沃特金斯那里得到性满足的士兵，因为他们的欲望简直 到了浅薄和自恋的极点。事实上，历史上男人对于女人所采取的态度 总是如此以自我为中心，将女性当作自己的所有物。 假如说，那些倾向于从事浅薄的性爱的人不能从军，这种说法有 道理吗？美国海军最近被曝光的“尾钩号”丑闻（其中暴露了海军中 女性所受到的严重骚扰），以及刚刚被揭露的陆军中存在的大规模性 欺凌事实，显示出军队普遍对于滥交所持的极为宽松的态度，即使在 高层军阶中也是如此。事实上，这种态度似乎还受到一定的鼓励，理 由是为了增强军中的男性士兵之间的团结。将某一群人排除在军队之 外，同时又把军中的问题归咎于他们，这种做法简直是廉耻之极。当 牵涉到婚姻权时，似乎有道理将那些倾向于从事浅薄性接触的人排除 在外，以免日后让他们的配偶感到失望，但从政治的角度来讲，这能 够作为否定某些人婚姻权利的理由吗？这种追究是不可行的，并且极 有可能导致滥伤无辜，因为一些前夫前妻出于怨恨，很有可能告说自 己的前配偶在性关系方面如何浅薄，自己如何不愿意迎合她／他。或 者，即使假定（男）同性恋性关系更可能倾向于浅薄，从而可以剥夺 这部份人的结婚权利的话，那是否应该剥夺所有男性的婚姻权呢？要 知道，和女性相比，男性更有可能虐待子女，而这显然比浅薄的性行 为更为糟糕。当涉及到抚养孩子时，我们应该针对每对伴侣进行个别 考虑，而不是拿对同性恋者的陈见来一刀切，认为只有他们（而且他 们中的个个）不适合当父母。（斯格拉顿已经承认，以上的考虑并不 适合女同性恋伴侣，所以他的观点是否是关于同性恋，实在令人怀疑。） 因此，斯格拉顿故作深沉谈论性爱时，他指的只是身体的分离和 “各异”，而不是同性恋和异性恋之间的所谓质的区别，但这种观点 对于摆在我们面前的法律和道德来说，却没有任何意义。 五．结语 福斯特引人注目地将小说《莫利斯》献给“快乐的某一年”，但 他在1960年加注的跋中却对现实抱着黯然的态度。他认为，有些同性 恋者希望该议题的日益公开化将使他们在性倾向方面的情感之路得到 “慷慨的认同”，并进一步获得社会的接受。尽管他自己在这方面有 些悲观，但仍然希望“知识能够带来理解”。然而，他看到公开化却 “使人们从无知和恐惧转向了熟悉和鄙视”，而政客非但没有显示出 理解，反而变得更为僵化刻板。因此，他认为《沃尔芬登报告》中的 建议（即将同性恋行为非刑事化）肯定会“无限期地受到拒绝”，警 察对同性恋者的单方面迫害仍然会持续，而那些工人阶级中的同性恋 者最有可能成为袭击的对象：“坐在法官位置上的克拉夫肯定会给艾 列克判刑”。 但福斯特对于英国的悲观预测却被证明是错误的，因为英国七年 后就将《沃尔芬登报告》中的建议付诸于法律，虽然同性恋者至今仍 然遭受着多方面的歧视。福斯特的悲观可能更适用于美国，这里的宪 法仍然承认各州的反鸡奸法，公共辩论也未能带来更多的宽容和理解。 对此，我们应该指出美国还没有在这个议题上做好公共对话的准备， 应该平静地摆出各种理由来争取宽容和理解。让我们看看这样做会取 得什么成效。 注： 1. E. M. Forster, Maurice: A Novel (New York: W. W. Norton & Company, 1971), 250. 2. Romer v. Evans, 116 S. Ct. 1620 (1996). 3. The Subjection of Women (1869), ed. Susan Moller Okin (Indianapolis, IN: Hackett, 1988), 1-2. 4. See Anne B. Goldstein, "Reasoning about Homosexuality," Virginia Law Review 79 (1993), 1781-1804. 对奥斯卡·王尔德的 审判结束后，美国法庭在口交也包括在“鸡奸”和“违反自然罪”内。 5. 487 U.S. 186 (1986). 6. See Robert T. Michael, et al., Sex in America (Boston: Little, Brown, 1994);. and E. O. Laumann, et al., The Social Organization of Sexuality (Chicago: University of Chicago Press, 1994). 7. Watkins v. U.S. Army, 837 F.2d I428 (9th Cir. 1988), amended, 847 F.zd 1329, different results reached on reh' g, 875 F.zd 699 (9th Cir. 1989) (en banc), cert. denied, Ili S. Ct. 384 (1990). This and other related cases are collected in W. B. Rubenstein, ed., Lesbians, Gay Men, and the Law (New York: The New Press, 1993), which also includes an interview with Watkins about his history. Mary Ann Humphrey, "Interview with Perry Watkins," in Rubenstein, 368-75. 8. See Goldstein, 1802. 9. "Interview," 370. 10. High Tech Gays v. Defense Indus. Sec. Clearance Office, 895 F.zd 563 (9th Cir. 1990), reprinted in Rubenstein. 11. All citations are from Watkins v. U.S. Army (emphasis in the original). 12. "Interview," 371. 13. Steffan v. Aspin, 8 F.3d 57, 383 U.S. App. D.C. 411 (1993). 14. See Kenneth J. Dover, Greek Homosexuality (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1986); and chapters 10, 12, 13, and 14 (in this volume). 15. Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967). 16. See William N. Eskridge, Jr., "A Social Constructionist Critique of Posner's Sex and Reason: Steps toward a Gaylegal Agenda," Yale Law Journal 102 (1990), 333-86. 17. See chapter 10 on Le Vay's work. 18. Richard Posner, Sex and Reason (Cambridge, MA: Harvard University Press,1992), 418; for further discussion of Posner, see chapter 14 (in this volume). 19. Gary David Comstock, Violence Against Lesbians and Gay Men (New York: Columbia University Press, 1991), 31-55. 20. Commonwealth v. Carr, 580 A.zd 1362 (Pa. Super. 1990). See Claudia Brenner, Eight Bullets: One Woman's Story of Surviving Anti-Gay Violence (1995), written by the surviving woman. These and related cases are discussed in Dan M. Kahan and Martha C. Nussbaum, "Two Conceptions of Emotion in Criminal Law," Columbia Law Review 96 (1996), 269-374. 21. See generally R. B. Mison, "Homophobia in Manslaughter: The Homosexual Advance as Insufficient Provocation," California Law Review 80 (1992), 133-78. 22. "Victim's Family, Gays Say Killer Got Off Too Easy," Salt Lake Tribune,.August 1994, C1; "Judge Draws Protest after Cutting Sentence of Gay Man'sKiller," New York Times, August 17, 1994, A15. 23. "Panel to Examine Remarks by Judge on Homosexuals," New York Times, December 21, 1988, A16; see Mison, 163-4. 24. Robert Lindsey, "After Trial, Homosexuals Say Justice Is Not Blind," New York Times March 21, 1988, A17; see Mison, 164. 25. Suzanne Bryant, National Lesbian and Gay Law Association, remarks before the A.B.A. Judicial Conduct Subcommittee, September 22, 1989, quoted in Mison, 163. 26. Paul Gibson, "Gay and Lesbian Youth Suicide," in U.S. Department of Health and Human Services Youth Suicide Report (1989), 110 if., rep. in Rubenstein, 163-6. 27. Gibson, 164. 28. Donna Dennis and Ruth Harlow, "Gay Youth and the Right to Education," in Rubenstein, 156-9. 29. Roger Scruton, "Gay Reservations," in The Liberation Debate: Rights at Issue, ed. Michael Leahy and Dan Cohn-Sherbok (London: Routledge, 1995), 121. 30.马萨诸塞州的总法第76章第5节规定：“任何人都不能因为种族、 肤色、性别、宗教、出生国和性倾向的原因而在任何地方被排除或剥 夺进入公立学校学习的权利或选课的权利。”（West, 1996）有关性 倾向的相似条款也适用于任何注册学校和对外地学生的录取。有关性 倾向的这些法律条款于1993年在威廉·维尔德州长在任时付诸实施。 31. On the shaping of norms by law, see Cass R. Sunstein, "Social Norms and Social Roles," Columbia Law Review 96 (1996), 904-68; for the idea that emotions respond to changes in social norms, see Kahan and Nussbaum, "Two Conceptions." 32. See Richard A. Posner and Katharine B. Silbaugh, A Guide to America's Sex Laws (Chicago: University of Chicago Press, 1996), 65-71. 只将同性性交列为非法的六州为阿肯色、坎萨斯、肯 塔基、密苏里、田纳西和德克萨斯，其中涉及到的性行为只要指口交 和肛交，或用更含糊的“淫乱行为”或“违反自然罪”。阿肯色州以 插入来定罪，因此在女女接触中，“不管多么轻微地插入另一名女性 的肛门或阴户”，都构成犯罪。（因此，如果一位女性妇科医生对一 位女病人进行检查，从技术上来讲，也构成犯罪。） 33. Alabama, Arizona, DC, Georgia, Idaho, Louisiana, Maryland, Massachusetts, Michigan, Minnesota, Mississippi, Montana, New York, Oklahoma, Pennsylvania, Rhode Island, Utah, and Virginia. 34. Shahar v. Bowers, 836 F. Supp. 859 (D. Ga. 993). 35. "Interview with Michael Hardwick," in Rubenstein, 125-31. 36. Posner, Sex and Reason, 311. 37. 劳曼及其合作者的数据表明，教育程度越高的异性恋者，发生口 交和肛交的可能性也越大。 38. Posner, Sex and Reason, 346. 39. Romerv.Evans,1625.即使有人原则上反对任何反歧视法，他也能 够接受这番说解。因此，当理察德·艾泼斯坦（Richard Epstein）以 该法律干涉自由结社时，(Forbidden Grounds: The Case Against Employment Discrimination Laws [Cambridge, MA: Harvard University Press, x992]), 指出当今世界在种族和性别方面接受这 项法律时，宪法第2修正案“可以被视为试图将某一族群列为二等公民， 从而使其他人受益”。 Epstein, "Caste and-the Civil Rights Laws: From Jim Crow to Same-Sex Marriages," Michigan Law Review 92 (1994), 2456-78. 40. 这样一来，该法庭将这个实际案例与以下的假想情况分离开：某 州可能禁止吸烟者对禁烟法提出驳议。而在这里，某个少数族群在一 系列生活领域中被否定了非歧视的权利。 41. For an excellent treatment of the case, see C. Sunstein, "Foreword: Leaving Things Undecided," Harvard Law Review 110 (1996), 6-101.42. Romer v. Evans, 2629. 43. Sunstein, "Foreword," 62-3. 44. See evidence presented in Romer at the trial court stage by a representative of the state's department of child welfare. 45. On colleges and universities in the United States, see Martha C. Nussbaum, Cultivating Humanity: A Classical Defense of Radical Reform in Higher Education (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1997), chap. 7. 46. Local Government Act 1986, cited in Goldstein, "Reasoning about Homosexuality." 47. Posner, Sex and Reason, 302. 48. A similar religious exemption is in Title VII of the Civil Rights Act of 1964. 49. Randy Shilts, Conduct Unbecoming: Lesbians and Gays in the US Military (Harmondsworth: Penguin, 1992); see also Posner, Sex and Reason, 317. 50. Steffan v. Cheney, 780 F. Supp. 1, 23 (1991). 51. See Shilts, Conduct Unbecoming. 52. Posner, Sex and Reason, 321. 53. See Janet Halley, "The Status/Conduct Distinction in the 1993 Revisions to Military Anti-Gay Policy: A Legal Archaeology," Gay/Lesbian Quarterly 3 (1996), 159-252, including an analysis of the multiple meanings given, in discharge hearings, to the slippery word "propensity" and of inconsistencies in types of evidence admitted. 54. Scruton, "Gay Reservations," 116. 55. 在很多案例中，很多接受该奖学金的大学生因为公开了性倾向而被 要求退还全部资助，尽管他们当初接受资助时并没有“心怀鬼胎”。 56. Steffan v. Aspin, 8 F.3d 57, 303 U.S. App. D.C. 406 (1993). 57. Steffan v. Cheney, 780 F. Supp. I, 3 (1991). 58. Ibid., 16. 59. Discussing the scope of discovery, Gasch said, "'The most I would allow is what relates to this plaintiff, not every "homo" that may be walking the face of the earth at this time.'" "Judge Denies Recusal Motion Over 'Homo' Remark," Lesbian and Gay L. Notes (199I), 34, quoted in Mison, i64, n. 2i3. 60. Steffan v. Aspin, 417. 61. Steffan v. Perry, 42 F.3d 677, 309 U.S. App. D.C. 282 (1994). 62. Rejecting the idea that an affirmative answer to the question, "Are you a homosexual?" could mean only "that he harbored homosexual desires and that by desires he referred to something so removed from an intention as to constitute a pure thought." Ibid., 302. 63. Ibid., 324. 64. See Baehr v. Lewin, 852 P.2d 44 (Hawaii 1993); Richard Mohr, A More Perfect Union: Why Straight America Must Stand Up for Gay Rights (Boston: Beacon Press, 1994), 72-3; Michael Nava and Robert Dawidoff, Created Equal: Why Gay Rights Matter to Americans (New York: St. Martins Press, 1994), I55; Williams Eskridge, Jr., The Case for Same-Sex Marriage (New York: The Free Press, 1996), 66-7. 65. Eskridge, The Case for Same-Sex Marriage, 12. 66. For Epstein's own libertarian argument in favor of gay marriage, see "Caste and the Civil Rights Laws: From Jim Crow to Same-Sex Marriages":“赞成同性婚姻合法化的理由和任何政治理 论一样坚固……关键在于，外人不能因为以自己对同性恋行为的反感 或者以宗教信仰来作为反对的理由……如果你同意以上看法，那么同 性伴侣应该享受到所有已婚伴侣就能够享受到的一切权益……”爱泼 斯坦将反对同性婚姻与反对不同种族间的通婚做类比：“很多人对于 不同种族间的通婚抱有反感，或者认为这种婚姻违法了他们的宗教信 仰，但这些几乎难以成为反对的理由。” 67. 挪威和瑞典的家庭伴侣法不允许同性伴侣在领养权方面享有等同 于异性夫妇的权利。 68. Norwegian Act on Registered Partnerships for Homosexual Couples, 1993, Ministry of Children and Family Affairs. 69. See Baehr v. Miike, 1996 Haw. App. (Dec. 3, 1996):州方的 一名关键专家表示：“不想要孩子，或者没有能力生育，这些并不会 削弱婚姻制度。”原告请来的专家在这方面呈出了大量证据，法官觉 得它们“非常言之有理”，比如一位名为 Pepper Schwartz的专家将 婚姻描述为“亲密和安全的来源……人们对此充满希望而又付出努力”。 70. See Martha Minow, "All in the Family and In All Families: Membership, Loving, and Owing," in Sex, Preference, and Family: Essays on Law and Nature, ed. David Estlund and Martha Nussbaum (New York: Oxford University Press, 1997), 249-76; also William N. Eskridge, Jr., "Beyond Lesbian and Gay 'Families We Choose,'" in Sex, Preference, and Family, 277-89. 71. Scruton, "Gay Reservations." 72. P. Blumstein and P. Schwartz, American Couples: Money, Work, Sex (New York: William Morrow, 1983). 73. See Eskridge, The Case for Same-Sex Marriage, 9-12. 74. See ibid., 9-10, 70-85. 75. 388 U.S. 1 (1967). 76. Andrew Koppelman, "Why Discrimination against Lesbians and Gay Men is Sex Discrimination," New York University Law Review 69 (1994), 197-287; Sylvia Law, "Homosexuality and the Meaning of Gender," Wisconsin Law Review 1988; Cass R. Sunstein, in Estlund and Nussbaum. 77. See Eskridge, The Case for Same-Sex Marriage, 168-72. 78. See chapter 3 on the role of this right in the United Nations Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women. President Clinton recently reproved the Senate for not ratifying this treaty. See New York Times, December 11, 1996. 79. Scruton, "Gay Reservations," 117-8. 80. Paul Weithman, "Natural Law, Morality, and Sexual Complementarity," in Estlund and Nussbaum. 81. See the essays collected in S. Olyan and M. Nussbaum, Sexual Orientation and Human Rights in American Religious Traditions (New York: Oxford University Press, 1998). 82. Posner, Sex and Reason, 417-8. California study cited p. 417. 83. 457 S.E.2d 102 (Va. 1995). 84. Ibid., 109, citing the trial court; 最高法院的多数意见认为， 已经有先例表明，女同性恋母亲本身并说明她是个不称职的家长，而弗 吉尼亚法院的判决则完全忽视了这个先例。 85. The "social condemnation" attached to such a relationship will "inevitably afflict the child's relationships" withboth peers and community." See ibid., 108. 86. 466 U.S. 429 (1984). 87. S. N. E. v. R. L. B., 669 P.2d (1985), 875, 878. 88. See Mison, 175 (citing Seebol v. Farie, No. 90-923-CA-13 (Fla. Cir. Ct. Monroe County, March x5, 1991). 89. Seebol v. Farie, 12 (testimony of Kenneth Pruett). Similar statements were made by the other witnesses for the state. 90. See Posner, 420. 91. 50 Ohio St. 3d 88, 552 N.E.2d 884 (1990). 92. Scruton, "Gay Reservations," 122. 93. See Sex in America; and Social Organization of Sexuality. 94. See Sex in America, l03-5:在过去的一年中，黑人比白人更有 可能拥有多个性伙伴，但拥有多个性伙伴的黑人和白人在人数上非常 少：只有3％的白人和6％的黑人在过去一年中拥有五个以上性伙伴。 当研究组探问他们在一生中拥有的性伙伴时，两组人并没有呈现出明 显的差别。研究者们得出以下结论：“大众社会有着以下的看法：穷 人拥有很多性伙伴，黑人拥有很多性伙伴，保守的基督徒拥有较少的 性伙伴。但当我们查看回答者的教育、种族和宗教背景后，发现这些 趋势并不存在。” 95. 拥有大学学历的人中，24％的人在一生中拥有十个以上性伙伴； 高中未毕业的人中，15％的人拥有十个以上性伙伴。研究组认为，这 种差别的存在是因为接受大学教育的人结婚较晚。在对过去一年的调 查中，没有数据显示教育程度越高的人性伙伴数量也越高。 96. See Eskridge, The Case for Same-Sex Marriage. 97. Roger Scruton, Sexual Desire (New York: The Free Press, 1986), 305-10. 附一：《性与社会正义》目录 序：女权主义、国际主义、自由主义 第一部分 正义 １、妇女与文化模式 ２、女权主义对自由主义的批判 ３、宗教与妇女的人权 ４、评判其它文化：以阴蒂切割为例 ５、美国妇女：偏好、女权主义和民主 ６、公平与怜悯 ７、捍卫同性恋者的权益 第二部分 性 ８、客观化 ９、愤怒与理智 10、爱、欲望和关爱的建构 11、“从理智还是偏见出发“：卖淫 12、精神恋爱和科罗拉多的法律：古希腊伦理对当今性爱争论的启示 13、性、真相和孤独 14、性、自由和经济学 15、窗户：弗吉尼亚·吴尔芙在《走向灯塔》中谈论对他人的了解 附二： 来自学院的行动者 ──马萨·纳斯波姆简介 这些年来，你在周围看不到几位哲学家。即使有，他们似乎往往 在玩言词游戏，或者探究一些没有任何实际意义的理论，但马萨·纳 斯波姆（Martha Nussbaum）却不是这样。她是一位卷起袖管脚踏实 地研究实际问题的学者。她坚信，优秀的哲学思想可以对世界产生影 响。 纳斯波姆的哲学确实如此。诚如塞内加所认为的，哲学家是“人 类的律师”，纳斯波姆投身于公共领域。她在科罗拉多出庭作证时， 引用柏拉图的话说明，对同性恋者的歧视并非亘古就有。那场出庭在 学术界引起了强烈震动，也使她成为全美最著名的女哲学家，受到多 家电视台的采访。与此同时，她还为《新共和国》和《纽约书评》频 繁撰稿，写下了许多长篇的尖锐文章。 纳斯波姆相信，教学是对社会施加影响的最强有力手段之一，她 曾先后在哈佛大学和布朗大学担任教职，目前在芝加哥大学任教。她 还曾经在联合国的世界发展经济研究所担任了六年的顾问，试图找出 一种比国民生产总值（ＧＮＰ）更好的衡量进步的方法。她提出的综 合指标包括生命、健康、财产权和政治参与权在内的各项权益。她还 多次前往印度，为推行扫盲教育和处置家庭暴力提供咨询意见。 纳斯波姆经常被视为爱争论的中间派，她因此也受到保守和激进 两派的同时批评。她的热情、使命感和道德感经常受到他人的强烈攻 击。 然而，纳斯波姆却毫无掩饰自己对那些将哲学当作逃避世俗的人 的鄙视，她现在涉足到令二十一世纪的学术界感到忐忑不安的重要领 域，而她对于他人的忠告则是：让你自己的想法和感觉对外界施加影 响，任何受到审视的事物都具有全球性的意义。 （转载于《时代周刊》２００１年１２月１７日） ────────────────────────────── 《桃红满天下》 网址：http://www.csssm.org 来稿和意见请寄 电子信箱：taohong@aol.com，csssm@hotmail.com （请将邮件同时发往以上两个地址） 邮政信箱：P. 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